何慕律師：危險作業(yè)罪的精準適用“仍在路上”
2021年3月1日，危險作業(yè)罪正式入刑。這是我國首次將安全生產(chǎn)領域尚未發(fā)生重大傷亡事故但被判定為具有現(xiàn)實危險的違法行為納入刑事打擊范圍。
如今一年多時間過去，全國已有多地陸續(xù)宣判了“首例危險作業(yè)罪”案例。
走進這些案例的背后，可以發(fā)現(xiàn)這一“新罪名”的適用伴隨了一些爭議，其中有些共性問題值得繼續(xù)探討。顯然，和諸多其他新生事物一樣，我們對危險作業(yè)罪的認識和適用也有一個逐步深化與完善的過程。
全國首例因“拒不整改”構成危險作業(yè)罪被起訴的案件
2021年1月28日，浙江省湖州市南潯區(qū)應急管理局在一次聯(lián)合檢查中發(fā)現(xiàn)，當?shù)匾患医ú墓咀?019年1月起長期在砂漿生產(chǎn)中使用戊烷作燃料，然而，該企業(yè)的“戊烷罐儲存場所沒有可燃氣體報警裝置、?；菲瘓鏊鶝]有防爆電氣設備、戊烷罐區(qū)缺少消除人體靜電的裝置……存在6條違法違規(guī)行為和事故隱患，其中，戊烷罐儲存場所沒有可燃氣體報警裝置一項，屬于《工貿行業(yè)重大生產(chǎn)安全事故隱患判定標準》中規(guī)定的重大生產(chǎn)安全事故隱患。”當日，執(zhí)法人員對該公司開具了現(xiàn)場處理措施決定書，責令其停止使用戊烷儲罐和相關設施，未經(jīng)審查同意，不得投入使用。
2021年3月17日，當?shù)貞惫芾砭衷俅蝸淼浇ú墓緳z查，發(fā)現(xiàn)該公司未經(jīng)審查同意仍在使用戊烷儲罐和相關設施生產(chǎn)作業(yè)，于是將其移送公安機關處理，后由檢察部門提起公訴。5月8日，法院作出一審判決，最終以危險作業(yè)罪判處被告人即建材公司大股東及實際控制人有期徒刑八個月，緩刑一年。
該案也成為了全國首例因拒不執(zhí)行重大隱患整改要求構成危險作業(yè)罪被起訴的案件。
爭議：“拒不執(zhí)行”和“現(xiàn)實危險”的認定
“本案案發(fā)時，危險作業(yè)罪剛剛增設，構成要件較為復雜，又無司法先例及理論研究可供借鑒，因此，本案的正確處理意義重大，對我們也是一個巨大的挑戰(zhàn)。”北京大成（杭州）律師事務所高級合伙人何慕律師說。他是該案中被告人的辯護律師。
危險作業(yè)罪指的是：在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關安全管理的規(guī)定，有刑法所列情形之一，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制。
其中，“刑法所列情形”便包括“拒不執(zhí)行”因存在重大事故隱患被責令作出的整改措施——這也正是本案被告人被判入刑的原因。
何慕介入該案時，被告人正處于羈押狀態(tài)，情況緊急。他接手案件后立即展開了對法律事實、相關法律和行政法規(guī)的調查研究，最終得出的結論簡單來說就是：該案中，危險作業(yè)罪的適用，其構成要件還存在一些值得商榷的地方。
“我認為本案屬于定罪存疑，決定做無罪辯護。”他說。
首先，“拒不執(zhí)行”的認定標準不夠明晰。
本案中，當?shù)貞惫芾砭謱ú墓咀鞒鲐熈钫牡臎Q定后，犯罪嫌疑人依然違反決定繼續(xù)生產(chǎn)，表面看起來就是“拒不執(zhí)行”。但是，細研究之后，何慕及其團隊認為，將其稱之為“未執(zhí)行”，應該更為準確。他表示，“未執(zhí)行”僅關注客觀結果，而“拒不執(zhí)行”更強調行為人的主觀明知與故意，甚至是存在對抗性的客觀行為。本案中，首先，被告人從未明確表示不接受整改；其次，有一些特殊因素客觀上可能延誤了企業(yè)的整改進程。“當初接到整改通知時，建材公司的實際經(jīng)營者是作為第三方的承包人。春節(jié)假期后，承包合同到期，被告人才重新接手。”何慕說，應急管理局再次到企業(yè)檢查后，建材公司第二天便停止了營業(yè)，開始整頓。“我們認為，在案證據(jù)僅能證明犯罪嫌疑人對整改措施‘未執(zhí)行’，而無法證明其‘拒不執(zhí)行’。要證明犯罪嫌疑人主觀上存在明知與故意，還需要進一步的證據(jù)支撐。”
關于“主觀明知與故意”的問題，也有業(yè)內人士在談及“現(xiàn)實危險”的判斷方案時提出過這樣的觀點，即當行政監(jiān)管單位已作出整改、糾正或處罰決定，即行政處罰已經(jīng)前置，但仍未獲執(zhí)行時，那么，可視為行為人對公共安全的漠視，可考慮推定其具有放任的間接故意。
可在實踐中，具體情況可能會非常復雜。
“整體來看，目前，我們對危險作業(yè)罪的適用，其中對拒不執(zhí)行的認定標準可能還需要做進一步的明確。”何慕說。
其次，對“現(xiàn)實危險”的認定標準較為模糊。
在對危險作業(yè)罪的適用中，如何判斷危險作業(yè)行為的“現(xiàn)實危險”目前還存在較大爭議。其中，難點之一在于：對“事故隱患”和“現(xiàn)實危險”的界限區(qū)分。
一種觀點認為，只有當危險狀態(tài)向重大安全生產(chǎn)事故的轉化已經(jīng)具備充分條件時才應被認定為“現(xiàn)實危險”；另一種觀點則認為，只要危險作業(yè)行為存在轉換為重大事故的可能性即可認定為“現(xiàn)實危險”。
具體到本案，在何慕看來，戊烷是可燃性氣體，其危險性在于泄漏后遇到火源會引發(fā)爆炸，故能導致戊烷泄漏并遭遇火源的危險才應屬于本案中所謂的“現(xiàn)實危險”。而建材公司所犯的錯誤，在于戊烷監(jiān)測機制或火源隔離機制的缺失，也就是一旦出現(xiàn)戊烷泄露，將無法及時發(fā)現(xiàn)并將危險隔離。但是，監(jiān)測與隔離機制的缺失，本身并不會引發(fā)戊烷的實際泄露。“事實上，若建材公司的戊烷儲存、使用裝置本身不會造成戊烷泄漏，即使風險監(jiān)測及隔離機制缺失，也不會出現(xiàn)戊烷爆炸的結果，因此，不能稱其為‘現(xiàn)實危險’。”
何慕認為，本案中，司法機關認定被告人入刑所依據(jù)的“重大生產(chǎn)安全事故隱患”實際上是不需要考慮具體情況的一種停留在概念層面的“抽象危險”，不屬于“現(xiàn)實危險”。
“‘事故隱患’并不等同于‘現(xiàn)實危險’。”他說。
也有觀點認為，對“現(xiàn)實危險”的判斷應當以一般人的判斷方法為視角，擔心若“以危險狀態(tài)向重大安全生產(chǎn)事故轉化已具備充分條件”作為認定標準，會導致對“危險作業(yè)罪的處罰范圍不當縮小”，進而影響立法效果，不符合當前倡導的積極預防型社會治理。
只是，以危險作業(yè)行為存在轉換為重大事故的可能性作為“現(xiàn)實危險”的認定標準，也容易導致刑事打擊過于靠前、打擊范圍過廣。雖然，危險作業(yè)罪只是輕罪，但畢竟與行政處罰相比仍然有著天壤之別。因此，也有學者呼吁，要為非罪化處理預留必要空間。
綜合來看，“現(xiàn)實危險”的認定是個十分專業(yè)的問題，目前還沒有明確的司法解釋，需要足夠的、形成鏈條的相關證據(jù)予以證明。另外，司法人員的獨立判斷、“第三方”的評價意見，其價值也需要做進一步的明確。
何慕表示，“可能有些人會覺得，我們這些律師過于‘咬文嚼字’、‘錙銖必較’了，可是，窮盡一切合法手段維護當事人的合法權益，在‘理，越辯越明’中維護法律的正確實施，正是我們律師的職責所在。”
探索：引入“合規(guī)不起訴”制度
何慕介入該案時，正值我國擴大推進第二期企業(yè)合規(guī)改革試點。2020年3月，最高人民檢察院在上海、廣東、江蘇、山東等地的6個基層檢察院開展了第一輪的企業(yè)合規(guī)不起訴制度改革試點。2021年4月，最高檢正式啟動了第二輪試點，將試點范圍擴展至全國10個省份的上百家基層檢察院。于是，何慕便“因勢利導”，在努力爭取無罪結果之外，還積極嘗試引導本案適用合規(guī)不起訴制度。
所謂“合規(guī)不起訴”，指的是檢察機關對于那些在生產(chǎn)經(jīng)營中涉嫌犯罪的企業(yè)，在其承諾實施有效合規(guī)管理體系的前提下，對其作出不起訴決定的制度。
“簡單來說，就是通過在企業(yè)內部建立一套對違法犯罪行為進行事先防范、事中監(jiān)控和事后補救的監(jiān)控機制，以爭取寬大處理的制度。”何慕表示，在中國，尤其是對尚未建立現(xiàn)代企業(yè)管理制度的民營企業(yè)而言，老板和企業(yè)往往都是“深度捆綁在一起的”，老板一旦被抓，企業(yè)隨即就可能變得岌岌可危，因此，合規(guī)不起訴制度的實施很多時候可以“救活一家企業(yè)”。與此同時，對企業(yè)進行合規(guī)化改造，是一種“源頭治理”，可以消除企業(yè)存在的一些制度隱患和管理漏洞，從源頭上解決企業(yè)違法犯罪的問題。“這相對于檢察機關被動應對犯罪行為的傳統(tǒng)辦案模式，體現(xiàn)了主動參與企業(yè)治理的司法理念，綜合效果要好很多。一定程度上，它屬于檢察機關在參與社會治理方面所作的制度探索，順應了我國近期加強對民營企業(yè)保護的發(fā)展趨勢。”
“本案屬于適用合規(guī)不起訴制度的理想案件。”何慕說。
他表示，首先，危險作業(yè)罪的法定最高刑為一年有期徒刑，是少有的“極輕罪”，處于適用合規(guī)不起訴制度的理想量刑區(qū)間。其次，本案因企業(yè)生產(chǎn)管理不規(guī)范而起，且尚未造成實害結果，通過合規(guī)化改造使企業(yè)走向合法合規(guī)經(jīng)營，符合合規(guī)不制度的設計初衷。最后，合規(guī)不起訴制度一旦在本案中適用，還將起到一種示范效果，激勵更多的企業(yè)強化內部管理，走向合規(guī)。
為此，承辦案件的過程中，何慕多次約見承辦案件的檢察人員，除了發(fā)表無罪意見，還從政策導向、司法效果、社會影響等多個方面說明利弊，爭取適用合規(guī)不起訴制度；同時，積極引導建材公司與相關政府部門對接，及時呈現(xiàn)公司的整改成果，為合規(guī)不起訴創(chuàng)造適用條件。
“遺憾的是，檢察機關對這一問題有著不同的認識，還是傾向于通過訴訟入刑。”何慕說。年近古稀的被告人，考慮到自身及家庭情況最終選擇了認罪認罰，并請求律師不再作無罪辯護。
“從我個人的角度來講，這一結果是令人惋惜的。如果能成功適用合規(guī)不起訴制度，我認為它將是一起非常‘耀眼’的經(jīng)典案例，極具創(chuàng)新性，且相對于直接入刑，它代表的是另一種對待民營企業(yè)的態(tài)度和社會治理的理念，將對法治社會建設和經(jīng)濟社會發(fā)展產(chǎn)生積極影響。”何慕感嘆道。
現(xiàn)在看來，合規(guī)不起訴制度的改革，與我國一些現(xiàn)行制度還存在著不同程度的沖突，改革者受傳統(tǒng)觀念、理論和司法慣例的影響，在一些方面陷入了制度困境。因為沒有出臺合規(guī)不起訴制度的實施細則，合規(guī)不起訴的過程也相對繁瑣，這很可能使得檢察官將其視為畏途、導致其適用該制度的積極性不高。
“認罪認罰是‘句號’，‘案結事了’；合規(guī)不起訴是‘逗號’，還需跟蹤、監(jiān)督企業(yè)后續(xù)的合規(guī)化整改效果，存在更大的不確定性，對承辦案件的人來講，不確定性就意味著風險。”何慕說。
同時，何慕表示，在法律適用存在爭議的情況下，并不適宜適用認罪認罰制度。認罪認罰本是一項促進司法效率、節(jié)省司法資源的制度，但效率的實現(xiàn)應謹防正義的缺失。“在法律的適用還存在爭議的情況下，以犯罪嫌疑人認可事實作為定罪依據(jù)，相當于將法律評價權交給犯罪嫌疑人，使其‘自判其罪’。”
路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索。
“我深知，一個案子的成功，絕不僅僅是承辦律師個人的功勞，它往往受到諸多因素的綜合影響，是包括司法人員在內的所有參與者共同作用的結果。”何慕說。
作為律師，他從不認為自己的觀點就一定是正確的，真理從來不是只掌握在某一個人或某一方的手里。接手案件后，律師應該做的，就是把事兒弄明白、把道理講清楚，細致認真，信法為真，把對案子的理解與思考適當呈現(xiàn)給司法機關并予以充分討論。
“在合法的基礎上，很多時候，我們也應當多想一想，一個案子究竟該怎么處理，其結果才能稱得上是最佳的，既維護了社會的公平正義，又更好地平衡了多方的合理關切。”他說。
〖律師簡介〗
何慕，北京大成（杭州）律師事務所高級合伙人、刑事專業(yè)委員會副主任、企業(yè)合規(guī)法律服務中心理事、大成杭州辦公室業(yè)務二部（刑事）主任、浙江省法學會金融法學研究會理事、杭州市刑民交叉法律事務專業(yè)委員會副主任、刑事風險防范專業(yè)委員會委員。“‘二五三’辯護法”“刑訴三辯”“庭審五辯”刑事辯護理念的提出和倡導者，對經(jīng)濟領域犯罪辯護頗有心得。
何慕律師團隊系大成律師事務所刑事專業(yè)化團隊，專注提供刑事領域法律服務。團隊成員多人具有法學碩士、博士學位，專業(yè)知識扎實，辦案經(jīng)驗豐富，精于鉆研，稔于筆耕。團隊先后辦理刑事訴訟案件數(shù)百件，分涉金融犯罪、職務犯罪、企業(yè)犯罪等多個領域，其中不乏新穎、疑難、復雜案件，以及在全省乃至全國范圍內有重大影響案件。團隊始終秉承“精細辯護、辯防結合”的理念，致力于刑事辯護和刑事風控與合規(guī)，以負責嚴謹?shù)膽B(tài)度和科學高效的方法維護當事人的合法權益。
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